L’information des candidats non retenus est une des expressions des principes d’égalité de traitement et de transparence qui gouvernent les procédures de passation des marchés publics. Un candidat évincé doit être en mesure, d’une part, de comprendre les raisons de son éviction, d’autre part, d’apprécier l’opportunité d’un recours en justice s’il estime que les règles de mise en concurrence ont été méconnues.
Le régime de l’information des candidats évincés est fixé par l’article 99 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
L’information immédiate des candidats non retenus
Il importe de distinguer selon que la procédure est adaptée (MAPA) ou formalisée (appel d’offre, procédure concurrentielle avec négociation, dialogue compétitif, concours).
Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, l'acheteur, dès qu'il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre.
Il communique aux candidats qui en font la demande écrite les motifs du rejet de leur candidature ou de leur offre dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande.
Si le candidat a vu son offre écartée alors qu'elle n'était ni inappropriée ni irrégulière ni inacceptable l'acheteur lui communique, en outre, les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché public.
Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l'acheteur, dès qu'il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat concerné le rejet de sa candidature ou de son offre en lui indiquant les motifs de ce rejet.
Lorsque cette notification intervient après l'attribution du marché public, elle précise, en outre, le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. Elle mentionne également la date à compter de laquelle l'acheteur est susceptible de signer le marché public. A la demande de tout candidat ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande :
1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ;
2° Lorsque le marché public a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue.
Cette obligation d’information a pour corollaire l’obligation pour l’acheteur public de différer, pendant un délai déterminé (11 jours dans les procédures dématérialisées), la signature du marché afin de permettre le cas échéant au candidat évincé de réagir.
La méconnaissance de cette obligation peut conduire le juge des référés précontractuel et contractuel à annuler la procédure de passation, à annuler ou résilier le marché, ou à infliger une pénalité financière à l’acteur public.
Cette obligation d’information immédiate ne pèse cependant sur l’acheteur public que lorsqu’il a recours à une procédure formalisée (appel d’offre ouvert ou restreint ; procédure négociée ; procédure de dialogue compétitif ; concours).
Autrement dit, l’acheteur public échappe en partie à cette obligation puisque la majorité des consultations qui concernent les TPE – PME sont conduites dans le cadre de la procédure adaptée (MAPA).
Après quelques remouds jurisprudentiels, la position du juge administratif est désormais stable : il n’existe dans le cadre d’une procédure adaptée aucune obligation pour l’acheteur public d’informer spontanément et immédiatement un candidat de son éviction ou de respecter un délai raisonnable entre le rejet des offres et la signature du marché.
La réponse à une demande d’information des candidats évincés
Que la procédure soit formalisée ou adaptée, l’acheteur public a l’obligation de communiquer au candidat écarté qui lui en fait la demande par écrit les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue. L’absence de réponse ou la réponse insuffisante de l’acheteur public constituent une atteinte aux obligations de mise concurrence.
En sus de cette information, l’acheteur public a l’obligation de communiquer au candidat écarté d’une procédure adaptée les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre et ce, dans un délai de 15 jours.
Si cette information est en règle générale délivrée postérieurement à la signature du marché, elle n’en reste pas moins utile pour apprécier l’opportunité d’un recours en annulation du marché.
(Article publié dans Les Tablettes Lorraine, n°1804 - 27 mars 2017)