Le candidat à l’attribution d’un marché public ou une délégation de service public irrégulièrement évincé au profit de l’un de ses concurrents, tant au stade de l’examen de sa candidature que de celui de son offre, pourra obtenir réparation de son entier préjudice financier devant le juge administratif.
La demande d’indemnisation pourra être assortie, selon l’intérêt, d’une demande d’annulation du contrat conclu avec le candidat retenu par l’administration.
En toutes hypothèses, il appartiendra au candidat évincé d’administrer une triple preuve : d’une part, l’existence d’une illégalité, d’autre part, l’existence de chances (sérieuses) d’emporter le marché, enfin, l’existence d’un préjudice financier.
1) La preuve de l’éviction irrégulière
L’éviction irrégulière résulte d’une ou plusieurs illégalités commises par l’administration dans le processus de sélection des candidats et/ou d’examen des offres. L’illégalité alléguée peut être de plusieurs ordres : exclusion d’une entreprise au seul motif de l’existence de difficultés survenues à l’occasion de l’exécution d’un précédent marché, reprise par la commission d’appel d’offres du contenu d’un rapport d’analyse des offres entaché d’erreurs, prise en compte à tort par l’administration d’une variante lors de l’examen des offres, analyse des offres selon un critère unique en méconnaissance du règlement de consultation.
L’établissement de cette preuve sera facilité par l’obtention auprès de l’administration, le cas échéant sur injonction du juge, des documents de la consultation, et en premier lieu, du rapport d’analyse des offres.
2) La preuve de l’existence de chances sérieuses d’emporter le marché
Lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution, il appartient au juge administratif de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre, voire à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner qu’elle a subi dans le cas où elle avait des chances sérieuses d’emporter le marché (CE, 27 janv. 2006, commune d’Amiens).
Le juge administratif se fait ainsi juge, au besoin avec le concours d’un expert, de la pertinence des candidatures et offres présentées pour apprécier si le candidat évincé disposait de chances sérieuses ouvrant droit à une indemnisation intégrale, d’une simple chance ouvrant droit au seul remboursement des frais de candidature, ou était dépourvu de toute chance d’emporter le marché.
3) La preuve de l’existence d’un préjudice financier
La preuve de « chances sérieuses d’emporter le marché » est insuffisante pour obtenir indemnisation, encore faut-il que le candidat irrégulièrement évincé établisse la réalité de son préjudice financier.
La jurisprudence est constante : « l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique ».
Elle précise par ailleurs que « le manque à gagner correspond à la marge nette – y compris sur les travaux à exécuter par les sous-traitants - que l’entreprise irrégulièrement évincée escomptait retirer de l’exécution du marché. »
Le juge administratif se montrant particulièrement exigeant sur la preuve du préjudice financier, une étude comptable spécifique au marché en cause sera privilégiée. Une expertise à fins d’évaluer le manque à gagner pourra également être sollicitée.
Enfin, cette indemnisation produira intérêts avec capitalisation à compter de l’introduction de la procédure en justice.
(Article publié dans Les Tablettes Lorraine, n°1804 - 27 mars 2017)