Nous l’avons vu tout au long de nos chroniques précédentes, la vie d’un marché public est souvent parsemée d’embûches dont le franchissement est plus ou moins aisé : application de pénalités de retard, travaux supplémentaires non retenus, sujétions techniques imprévues non prises en compte, allongement de la durée du marché, recherche de la responsabilité du titulaire du marché...
Plutôt que de s’engager dans un contentieux juridictionnel qui peut se révéler aléatoire, le titulaire d’un marché public pourra préférer la recherche d’un accord amiable et transactionnel avec l’administration.
Une voie encouragée
La transaction est définie par l’article 2044 du code civil comme un contrat écrit permettant de terminer une contestation née ou de prévenir une contestation à naître. Elle n’a pas pour objet de résoudre des questions hypothétiques ou de réduire des incertitudes.
Cette voie n’a eu de cesse d’être encouragée par les pouvoirs publics. Une circulaire du Premier Ministre du 6 avril 2001 est dédiée spécifiquement au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits. Rappelons également l’existence de deux institutions de conciliation : la médiation des marchés publics et le comité consultatif interrégional de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics, lesquelles ont pour objet de tenter de faire éclore un accord entre les parties qui sera ensuite formalisé juridiquement dans le cadre d’un protocole transactionnel. Cet accord pourra également être recherché directement par les avocats respectifs des parties.
L’existence de concessions réciproques
Une transaction n’est valable que si elle comporte des concessions réciproques. Si elles ne doivent pas nécessairement être d’ampleur équivalente, elles doivent toutefois représenter un sacrifice réel et appréciable pour chacune des parties. Saisi de la validité d’une transaction, le juge administratif vérifiera la réciprocité et l’équilibre des concessions.
Dans le cadre d’une transaction, la personne publique ne peut accepter de régler une somme qu’elle ne doit. Aussi, lorsqu’il est saisi soit d’une demande d’homologation d’une transaction, soit d’un litige sur l’exécution de celle-ci, le juge administratif vérifie-t-il que les prétentions contre l’administration, qui ont servi de base à la négociation, étaient fondées.
Les effets de la transaction
La transaction a, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort, c'est-à-dire qu’elle a la même force qu’un jugement. Elle n’a pas à être homologuée par le juge pour constituer un titre exécutoire. L’homologation judiciaire de la transaction ne devra être requise que lorsque son exécution rencontrera des difficultés sérieuses.
Préserver la voie contentieuse
Il reste à souligner que le titulaire du marché pourra envisager la conclusion d’un accord équitable et équilibré que dans l’hypothèse où ses prétentions seraient susceptibles d’être accueillies en justice. Pour cela, il devra impérativement préserver son droit à ester en justice, notamment en établissant un mémoire en réclamation dans le délai imparti, puis le cas échéant, en saisissant à titre conservatoire le Tribunal Administratif dans le délai de recours contentieux. A défaut, la personne publique n’aura que peu d’intérêt à entrer en négociation avec un partenaire contractuel dont les chances d’obtenir satisfaction en justice sont réduites à néant.
(Article publié dans Les Tablettes Lorraine, n°1804 - 27 mars 2017)