La liberté contractuelle confère aux parties à un marché public la faculté de modifier celui-ci par avenant. Cette liberté doit néanmoins être conciliée avec les principes qui gouvernent le droit de la commande publique (liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement entre les candidats).
Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 portant application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 apporte des modifications importantes au régime du recours aux avenants et autres actes modificatifs des marchés.
Les articles 139 et 140 du décret précisent le régime juridique des hypothèses dans lesquelles le marché public peut être modifié par avenant.
Le régime général
Les marchés publics peuvent être modifiés par avenant dès lors que le montant de la modification est inférieur à 10 % du montant initial du marché pour les fournitures et services, ou 15 % pour les marchés de travaux.
Le texte précise que lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, l’acheteur doit prendre en compte le montant cumulé des modifications.
Cette limite chiffrée permet d’éviter les divergences d’analyse : auparavant, le juge administratif considérait qu’une augmentation par avenant dépassant 15 à 20 % du prix initial pouvait, en fonction des éléments de l’espèce, bouleverser l’économie du contrat, et, par suite, juger qu’il s’agissait d’un nouveau marché public soumis à procédure de passation (publicité et mise en concurrence).
Les avenants prévus contractuellement
Le marché public peut être modifié lorsque les modifications, quel qu’en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque (art. 139 1°).
Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.
Les avenants justifiés par les modifications imprévues du marché
Dans certains cas prévus aux 2° et 3° de l’article 139 (prestations supplémentaires non prévues initialement et rendues nécessaires ; sujétions techniques imprévues), des avenants supplémentaires peuvent augmenter de 50 % la valeur initiale du marché.
Au cas où le marché initial a été passé selon une procédure formalisée, l’avenant doit donner lieu à la publication d’un avis de modification au Journal officiel de l’Union européenne (art. 140-III).
Le remplacement du titulaire initial
Le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial (article 139 4°).
(Article publié dans Les Tablettes Lorraine, n°1804 - 27 mars 2017)