Au stade de la passation d’un contrat public (marché public et accord cadre, contrat de partenariat, délégation de service public), deux types de recours portés devant le juge administratif s’offrent à l’acteur économique qui voit sa candidature écartée ou son offre rejetée.
1) Le référé en matière de passation de contrats
L’objectif recherché par le candidat évincé est d’obtenir en urgence l’annulation de la procédure de passation avant la signature afin de conserver toutes ses chances d’emporter le marché.
Deux types de recours en référé doivent être distingués :
Le référé précontractuel (avant signature du marché)
Le référé précontractuel est ouvert aux candidats « qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésés par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».
Le cadre est strict : le juge ne substitue pas au pouvoir adjudicateur pour apprécier la valeur des candidats ou de leurs offres mais se borne à vérifier le respect des règles publicité et de mise en concurrence.
Saisi impérativement avant la signature du marché, le juge du référé précontractuel peut annuler totalement ou partiellement la procédure de passation et enjoindre au pouvoir adjudicateur de reprendre l’examen des candidatures et/ou des offres.
Le référé contractuel (après signature du marché)
Si le référé contractuel qui se déploie une fois le contrat signé est calqué sur le régime du référé précontractuel, il ne constitue toutefois nullement une « procédure de rattrapage » pour ceux qui auraient pu intenter un référé précontractuel et qui ne l’ont pas fait.
Le référé contractuel est ouvert aux seuls candidats qui ont été mis dans l’impossibilité d’exercer un référé précontractuel, soit en raison d’une absence ou d’une insuffisance des mesures de publicité de l’avis d’appel public à la concurrence, soit en raison du non-respect du délai d’attente (dit de « stand still ») entre le choix du candidat et la signature du marché, soit, enfin, lorsque le marché a été illégalement signé alors que le pouvoir avait été avisé de l’introduction préalable d’un référé précontractuel.
Rationalisation du contentieux : Le Conseil d’Etat par son arrêt SMIRGEOMES du 3 octobre 2008 exige que le juge des référés précontractuel et contractuel recherche « si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui … sont susceptibles de l’avoir lésée (ou risquent de la léser) en avantageant une entreprise concurrente, fût-ce de façon indirecte ».
Autrement dit, la Haute Juridiction a mis un terme à l’effet automatique selon lequel irrégularité = annulation et exige du requérant qu’il prouve que le manquement l’a empêché d’obtenir le marché.
2) Le recours « Tropic » en contestation de la validité du contrat
Par son célèbre arrêt « Société Tropic Travaux Signalisation » du 16 juillet 2007, le Conseil d’Etat a ouvert la possibilité à tout concurrent évincé de contester la validité du contrat ou de certaines de ses clauses ainsi que de solliciter une indemnité.
La contestation du candidat évincé ne porte plus strictement sur les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence mais englobe l’ensemble des irrégularités et illégalités affectant la procédure de passation et le contrat lui-même (illégalité d’une clause, entente et abus de position dominante, compétence de la collectivité pour contracter …).
Ce recours, qui doit être introduit dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle la conclusion du contrat a fait l’objet de mesures de publicité appropriées, offre au juge de larges pouvoirs lui permettant de prendre en compte les intérêts en présence. Il peut ainsi décider l’annulation du marché, la modification de certaines clauses, ou encore se borner à accorder une indemnité au demandeur.
Soulignons enfin que le recours « Tropic » n’est pas subordonné, à la différence du référé précontractuel et contractuel, à la démonstration que le concurrent évincé serait susceptible d’être lésé par l’illégalité en cause.
(Article publié dans Les Tablettes Lorraine, n°1804 - 27 mars 2017)