Selon la formule de l’article 20 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics de travaux : « En cas de retard imputable au titulaire dans l’exécution des travaux (…) il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l’ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. (…) Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre ».
Le montant de la pénalité journalière est cependant souvent porté à la hausse par les stipulations particulières du marché (CCAP).
Caractère automatique et forfaitaire
Les pénalités s’appliquent du simple fait de la constatation du retard, sans mise en demeure préalable. Cette application couperet de la sanction, source de crispations et de contentieux, est cependant amenée à évoluer. La Médiation des marchés publics (crée en 2012) suggère ainsi que les pénalités ne puissent être réclamées qu’après que le titulaire du marché ait été mis en demeure de présenter ses observations, évolution qui rejoindrait le cortège des mesures prises ces dernières années en faveur des TPE / PME.
Les pénalités de retard ont un caractère forfaitaire, c'est-à-dire qu’elles ne sont pas indexées sur le préjudice subi par le maître d’ouvrage du fait du retard. Autrement dit, le maître d’ouvrage peut s’en prévaloir, alors même qu’il ne subit aucun préjudice. Autre conséquence : le juge administratif dispose d’un pouvoir de modération s’il considère que leur montant est manifestement excessif.
Pas de pénalités sans faute
Le retard dans l’exécution des travaux doit être personnellement et exclusivement imputable au titulaire du marché à qui les pénalités sont appliquées. Il pourra ainsi en être totalement ou partiellement déchargé s’il démontre que le retard est imputable à un autre intervenant, au maître d’œuvre, au maître d’ouvrage ou à un événement extérieur (intempéries imprévisibles, sujétions techniques imprévues).
Réflexe procédural
Les pénalités de retard sont réglées par précomptes sur les sommes dues en cours de marché, ou, plus couramment, lors de la procédure d’établissement du décompte général et définitif (DGD).
A compter de la notification du décompte général, le titulaire dispose d’un délai de 30 jours (45 jours pour les marchés conclus avant le 3 mars 2014) pour adresser sa réclamation au maître d’ouvrage. Passé ce délai, toute contestation est forclose. Rappelons ici que le mémoire en réclamation obéit à un formalisme strict.
Médiation et conciliation
Deux dispositifs efficaces et rapides permettent de rechercher une issue amiable à un différend portant sur l’application de pénalités de retard : la Médiation des marchés publics et le comité consultatif interrégional de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics.
(Article publié dans Les Tablettes Lorraine, n°1804 - 27 mars 2017)