La sélection du candidat attributaire d’un marché public s’effectue traditionnellement en deux temps.
1) La sélection des candidats admis à présenter une offre
Selon les termes de l’article 51 de l’ordonnance n°2015-899 du 21 juillet 2015 : Les acheteurs ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché public. Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution.
Les conditions de participation, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l'acheteur dans l'avis d'appel à la concurrence.
En ce qui concerne l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, l'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques soient inscrits sur un registre professionnel.
En ce qui concerne la capacité économique et financière, l'acheteur peut notamment exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d'affaires annuel minimal donné, notamment dans le domaine concerné par le marché public. L'acheteur peut en outre exiger que les opérateurs économiques fournissent des informations sur leurs comptes annuels.
Enfin, en ce qui concerne les capacités techniques et professionnelles, l'acheteur peut imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l'expérience nécessaires pour exécuter le marché public en assurant un niveau de qualité approprié. L'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d'un niveau d'expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés publics exécutés antérieurement. Toutefois, l'absence de références relatives à l'exécution de marchés publics de même nature ne peut justifier, à elle seule, l'élimination d'un candidat.
Précisons enfin que l'appréciation des capacités d'un groupement d'opérateurs économiques est globale. Il n'est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des capacités requises pour exécuter le marché public.
2) L’attribution du marché public
Pour attribuer le marché public au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde :
1° Soit sur un critère unique qui peut être :
a) Le prix, à condition que le marché public ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ;
b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie au sens de l'article 63 ;
2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux.
Il peut s'agir, par exemple, des critères suivants :la qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;
Les critères ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation.
Si l'acheteur public bénéfice d’une liberté apparente dans la détermination et la mise en œuvre des critères de jugement des offres, celle-ci demeure cependant strictement encadrée par les principes fondamentaux de la commande publique : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures.
Les critères doivent être impérativement « liés à l’objet du marché ou à ses conditions d'exécution ». Ainsi a-t-il été considéré qu’un critère relatif à la « politique sociale de l'entreprise » pour un marché de collecte des déchets ménagers n'est pas justifié par l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution.
Les critères doivent enfin être « non discriminatoires ». La préférence locale, comme la préférence nationale (le « made in France »), sont contraires aux principes de libre concurrence et de non-discrimination. De même que l’exigence d’une habilitation qui n’est pas rendue objectivement nécessaire ni par l'objet du marché ni par la nature des prestations à réaliser, est considérée comme portant atteinte tant au principe de liberté d'accès à la commande publique qu'au principe d'égalité de traitement entre les candidats.
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Le candidat qui s’estime injustement évincé de la commande publique en raison d’un manquement aux règles de publicité ou de mise en concurrence, a la faculté avant la signature du marché de saisir le juge des référés précontractuels afin de poursuivre l’annulation de la procédure de passation.
Il pourra, en tout état de cause, poursuivre la réparation du préjudice économique subi du fait de son éviction irrégulière.
(Article publié dans Les Tablettes Lorraine, n°1804 - 27 mars 2017)